Вопрос:

Может ли заказчик установить обеспечение исполнения контракта, которое распространяется на основное и гарантийное обязательство по 44-ФЗ?

  • Вопрос: №1966 от: 2015-06-22.
Ответ:
Позвоните сейчас и получите
предварительную консультацию:
8-912-351-26-42
8 (3532) 26-16-01

Данный вопрос является дискуссионным и не содержит однозначного ответа.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно ч. 27 ст. 34 Закона 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Вместе с тем, в силу ч. 1 ст. 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

Согласно ч. 2 ст. 381.1 ГК РФ в случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Следовательно, действующее законодательно прямо не запрещает заказчикам  устанавливать обеспечение исполнения контракта, которое распространяется на основное и  гарантийное обязательство.

Позиция Минэкономразвития и Минфина России сводится к тому, что установление обеспечения исполнения контракта на  основное и  гарантийное обязательство является допустимым.

В силу Письма Минфина России от 02.07.2014 г. № 02-02-0732132 документация о закупке может включать требование о предоставлении гарантии качества и ее обеспечении. При этом заказчик вправе определить способ обеспечения обязательств в соответствии с главой 23 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случае если таким способом является предоставление банковской гарантии, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить банковскую гарантию, обеспечивающую как основное, так и гарантийное обязательство. Такая гарантия в части основного обязательства должна соответствовать требованиям, установленным статьей 45 Федерального закона N 44-ФЗ, требования гарантии в части гарантийных обязательств могут быть определены заказчиком в документации о закупке, проекте контракта.

Министерство экономического развития считает, что установление срока предоставления обеспечения исполнения контракта в документации о закупке должно осуществляться заказчиком с учетом срока исполнения основного обязательства поставщиком (подрядчиком, исполнителем). При этом гарантийный срок не включается в срок действия обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, при которых условиями контракта на выполнение работ предусмотрены гарантийные обязательства подрядчика в отношении объекта, созданного в результате выполнения таких работ (Письмо МЭР от 13.10.2014 N Д28и-2088).

Согласно Письмо МЭР от 31.12.2014 N Д28и-2865 если контрактом не предусмотрено, что денежные средства, предоставленные в качестве обеспечения исполнения контракта, возвращаются поставщику (подрядчику, исполнителю) после окончания срока гарантийных обязательств, заказчик обязан вернуть указанные денежные средства после исполнения основного обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя).

Вместе с тем, изучив судебную практику, можно сделать вывод о том, что ряд судов, принимая решение, руководствовались правом заказчика установить требование к обеспечению контракта, которое распространяется на основное и  гарантийное обязательство.

Однако, несмотря на вышеизложенные доводы, существует  Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 «О свободе договора и ее пределах» и право обжаловать положения документации в ФАСе и арбитражном суде до подачи заявок.

Исходя из п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16  при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

Вместе с тем при оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.

В рамках ч. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16  в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

При этом возможны ситуации, когда злоупотребление правом допущено обеими сторонами договора, недобросовестно воспользовавшимися свободой определений договорных условий в нарушение охраняемых законом интересов третьих лиц или публичных интересов.

Таким образом, в настоящее время практика складывается в пользу заказчика, который имеет право установить обеспечение исполнения контракта, которое распространяется на основное и  гарантийное обязательство, вместе с тем никто не отнимал права у потенциального участника закупки  на обжалование положений документации, доказывая, что положения документации обременительны и существенно нарушают баланс интересов сторон, а заказчик тем самым злоупотребляет своим правом.

Скачать Письмо Минфина России от 02.07.2014 N 02-02-0732132
Скачать Письмо МЭР от 13.10.2014 N Д28и-2088
Скачать Письмо МЭР от 31.12.2014 N Д28и-2865

 

Внимание! Информация, предоставленная в статье, актуальна на момент ее публикации.