Вопрос по ограничению конкуренции в торгах
- Вопрос: №51 от: 2013-04-02.
предварительную консультацию:
8 (3532) 26-16-01
В настоящее время заказчик при формировании закупаемой продукции при размещении заказа пользуется Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93, утв. постановлением Госстандарта РФ от 6 августа 1993 г. N 17).
В силу положений ч. 1, 4, 4.2 ст. 10 ФЗ от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в отношения процедуры торгов заказчик самостоятельно определяет состав закупаемой продукции (заявки) и закон не устанавливает конкретных обязательных требований по выделению заказчиком состава закупаемой продукции.
Исключением является проведение совместных торгов (ч. 6.1. ст. 10 ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»).
Однако одним из серьезных нарушений является смешение продукции, технологически и функционально не связанной между собой и (или) с предметом торгов, запроса котировок, согласно ч. 3 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции».
В силу ч. 3 ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок.
На законодательном уровне отсутствует дефиниция технологически и функционально связанной или не связанной между собой продукции, а также признаки определяющие отсутствие связи между продукцией.
Из анализа административной и судебной практики следует вывод об отсутствии единого подхода и однозначной позиции правоприменителей по вышеуказанному вопросу.
При рассмотрении жалоб и проведении проверок антимонопольные органы при определении технологической и функциональной связанности продукции больше склоняются к классам и группам Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг. При принадлежности товаров к различным классам, группам антимонопольный орган чаще всего признает такую продукцию технологически и функционально не связанной между собой и (или) с предметом торгов, запроса котировок.
Судебная практика идет по пути анализа и принятия решения, исходя из каждого конкретного случая.
Суды исходят из того, что по смыслу ст. 17 ФЗ «О защите конкуренции» ограничение конкуренции возможно одновременно при наличии двух взаимосвязанных признаков, а именно: включение в состав лотов продукции, технологически и функционально не связанной с товарами, поставка которых является предметом торгов, и ограничение конкуренции, обусловленное таким включением.
В ряде ситуаций суд занимал сторону заказчика, указывая, что заказчик обладает правом самостоятельно определять порядок формирования лотов и устанавливать требования к закупаемой продукции в зависимости от своей потребности, а наличие продукции с разными номенклатурными кодами не является фактом несвязанности между собой продукции.
Как правило, принятие решений в пользу заказчика является следствием установления судом факта отсутствия ограничения конкуренции (суд делает такой вывод, если, например, на торги было подано несколько заявок, либо на основании предоставленных заказчиками в суд доказательств можно сделать вывод об отсутствии ограничения конкуренции (например, представлены документы от нескольких производителей или поставщиков, готовых поставить продукцию в таком ассортименте и с такими характеристиками, которые установил заказчик и т.д.).
Однако часто судебная практика исходит из технических свойств и функционального назначения приобретаемой продукции. Суды учитывают совокупность факторов: техническая однородность, потребительское назначение, взаимозаменяемость. В ряде решений суды указывали, что принадлежность товаров к одному коду и группе товаров, имеющих при этом различное функциональное назначение (потребительское назначение), является фактом ограничения конкуренции и такая продукция технологически и функционально не связана между собой и (или) с предметом торгов, запроса котировок.