Тактика защиты заказчика в антимонопольной службе при обжаловании закупочной документации по 44-ФЗ

Адвокат Ивлев Сергей Сергеевич

Позвоните сейчас и получите
предварительную консультацию:

8-912-351-26-42
8 (3532) 26-16-01

Закупочную документацию имеет право обжаловать любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в рамках ч. 1 и ч. 3 ст. 105 Закона 44-ФЗ.

Исходя из терминов Закона 44-ФЗ, участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (п. 4 ст. 3 Закона 44-ФЗ).

Положения закупочной документации могут быть обжалованы до окончания установленного срока подачи заявок (ч. 3 ст. 105 Закона 44-ФЗ).

Однако, несмотря на то, что любой потенциальный участник закупки имеет право обжаловать положения документации о закупке, при подаче жалобы  он должен аргументировать, чем нарушены права и законные интересы участника закупки.

Данное положение законодатель указал в ч. 1 ст. 105 Закона 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Аналогичные положения содержатся Приказе ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно п. 3.1.2. Приказа ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 исполнение контрольным органом государственной функции включает в себя при рассмотрении жалобы по существу:

- открытие заседания комиссии;

- проверка полномочий представителей лиц, участвующих в рассмотрении жалобы;

- выступление заявителя, лиц, действия (бездействие) которых обжалуются (далее - стороны);

- выступление лиц, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением жалобы (далее - заинтересованные лица).

В силу п. 3.21. Приказа ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 участники закупки, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган возражения на жалобу, которые подаются в соответствии с частью 2 статьи 106 Закона о контрактной системе.

В данном случае существует аналогия с главой 24 АПК РФ и п. 6 совместного постановления Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ № 6/8 от 01.07.1996 г. и ст. 198 АПК РФ - заявитель одновременно должен доказать несоответствие решения закону и нарушение гражданских прав и охраняемых законом интересов.

Таким образом, при рассмотрении жалобы заявитель должен указать не только на нарушения законодательства, но и на факт того, что данные нарушения ущемляют права  участника закупки для участия в конкурентной процедуре в рамках Закона 44-ФЗ.

Определение такой категории, как права и законные интересы участника закупки отсутствует  в действующем законодательстве и носит оценочный характер.

Однако, исходя из сложившейся практики, участник должен доказать свою возможность принять участие в закупке и потенциальное обладание возможностью к исполнению контракта.

Заказчик со своей стороны должен проверить потенциальные возможности участника закупки и аргументировать свои контрдоводы в рамках заседания комиссии антимонопольной службы.

Основные тезисы и вопросы заказчика в рамках контрдоводов в отношении нарушения прав и законных интересов участника закупки (тактика защиты заказчика в антимонопольной службе при обжаловании закупочной документации по 44-ФЗ):

1. Зарегистрирован ли участник закупки на электронной площадке? Например: каким образом заявитель планирует исполнить контракт, если не обладает возможностью участия в закупке.
2. Обладает ли участник закупки разрешительными документами, если для исполнения контракта необходима лицензия и т.п.? Например: каким образом заявитель планирует исполнить контракт, если не обладает разрешительными документами.
3. Имел ли опыт работы в виде контрактов с заказчиками в базе ЕИС http://zakupki.gov.ru ? Например: часто случаются ситуации, что заявитель кроме жалоб, в принципе, не ведет иной хозяйственной деятельности.
4. Открыты ли коды ОКВЭД, которые необходимы для исполнения контракта? Например:  настолько нарушены права охранной организации, которая обжалует документацию на капитальный ремонт и т.д.
5. Иные вопросы и контрдоводы в зависимости от доводов жалобы и ситуации.